期末考結束._.

刑法

甲是便利商店的收銀員，對於店長心存不滿。依照慣例，店長負責經管貨品，收銀員只負責結帳。某日，甲的好友以來商店購物，甲刻意不將某些貨品計費，任由乙帶出，以報復店長。乙完全清楚甲的用意，卻欣然接受。乙正要離去，店長發覺有異，揭發上情。問甲成立竊盜罪或侵占罪？乙是否成立竊盜罪？（至於共同正犯或共犯，請勿論）

竊盜罪所保護的法益，依通說之看法為所有及持有之利益，而侵占罪所保護的法益依通說之看法則為所有權之利益而不包括持有的利益。

乙未付費而取走貨品的行為，可能構成普通竊盜罪(§320)

竊盜是未經持有人同意或違反其意思，破壞他人對物的持有關係，進而建立新的持有關係，本題示情形中，乙是否成立竊盜罪在於其有無建立一個新的持有支配關係，蓋於本題中乙取得便利商店的貨品，雖然是得到店員甲的默許同意，但便利商店貨品的持有人並非店員，而是超商的店長，乙未經店長同意取得貨品，又無明顯的可阻卻違法事由及罪責，乙應當成立普通竊盜罪。

甲刻意不將乙的貨品計費的行為，可能構成侵占罪(§335)

侵占是易持有為所有之行為，行為人在客觀上可顯現其不法意圖，並以物之所有權人自居為已足，甲以贈與的方式將貨品轉交給乙，是否對於便利商店的店長成立侵占罪？本題構成要件的成立在於甲和店長之間誰的持有關係較強，誰是便利商店貨品的持有人？顯而易見的，店長的持有支配較甲為強，因此甲並不符合侵占罪易持有為所有之要件，故不成立本罪。

甲刻意不將乙的貨品計費的行為，可能構成普通竊盜罪(§320)

甲刻意不將乙的貨品計費的行為，並未得到店長的同意，破壞了其對貨品之持有支配關係，又無特別之阻卻違法事由及罪責，應論以竊盜罪較佳。

本題示情形中甲乙皆成立普通竊盜罪。

刑事訴訟法

試比較說明被告之緘默權(刑事訴訟法第95條第2款、第156條第四項)與證人恐因陳述自己致自己受刑事追訴或處罰而得拒絕證言之權利(刑事訴訟法第181條)兩者有何差異？

基於憲法所保障的正當法律程序以及訴訟防禦權，被告應受無罪推定，罪疑唯輕與不自證己罪原則之保護，因此在被告進行偵訊時，得保持緘默，無需違背自己意思而為陳述，在進行偵訊前，偵訊人員應告知被告得保持緘默(95條第2款)，此為刑事訴訟之正當程序，而為保障被告不自證己罪之防禦權，若偵訊人員企圖以不正方法使被告放棄緘默，則該自白則無證據能力，自白是否具有任意性，需由偵訊人員負舉證責任(第156條第四項)。

刑事訴訟法第181條給予證人的拒絕證言之權力，但證人並非程序主體，也不是追訴和審判的客體，有真實陳述之義務，沒有訴訟上防禦及辯護權的問題，這是其和被告不同的地方，實務上偶有檢察官於偵查中，蓄意迴避95條第2款的告知義務，而將犯罪嫌疑人列為證人，進而以對其不利的證言為證據，將其列為被告，這是對被告緘默及訴訟防禦權的剝奪，實務上對於這樣的自白，於92年台上字第4003號判決將其視為不具有證據能力。

請不要當我 >_<